1. INTRODUÇÃO
Para discutirmos acerca da importância das normas primárias e secundárias, e como elas se relacionam entre si, precisamos, primeiramente, entender o que são normas.
A norma jurídica é um conceito aberto, podendo significar diversas coisas. Sua primeira acepção, positivista, é aquela que a coloca como elemento base do direito, funcionando como a célula do ordenamento jurídico. Neste sentido, norma é uma regra, imperativa de uma conduta, que coage os indivíduos a se comportarem da forma com que ela preceitua. A essa compreensão de norma chamaremos de nómos, lex (lei) ou norma (lex) strictu sensu.
As nómoi (leis) são contrafactíveis, ou seja, contrárias aos fatos, posto que se consubstanciam em um dever ser, uma norma hipotética que resulta em consequências jurídicas distintas, a depender de sua obediência ou não a ela.
Todavia, norma jurídica também tem um significado distinto, a depender do processo pelo qual foi talhada: seja pelo legislador, seja pelo juiz, se a norma jurídica baseou-se na valoração de um fato, ou seja, baseou-se na concretude da realidade, e o trabalho axiomático do aplicador do direito foi a busca pelo justo (díkaion physikón), o resultado não é uma nómos, mas sim uma díkaion nomikón, também chamada de jus, ou norma (lex) lato sensu.
Há, portanto, a possibilidade de o legislador, ou seja, aquele que é legitimado para prescrever as normas positivas (nómoi), ter se utilizado do processo de díkaion physikón para chegar à norma que pretende prescrever. Neste caso, a nómos, que é a regra escrita, chancelada pelo poder estatal, é, também, díkaion nomikón. Chamo este efeito de dupla adjetivação da norma jurídica.
As duas características principais das nómoi (lex) são a protração no tempo e o seu efeito erga omnes. Via de regra, enquanto outra norma não a revogar, seja expressa, seja tacitamente (ocorrendo, esta última, quando a nova norma trata do mesmo assunto da norma antiga), ela terá vigência. E, enquanto terá vigência, será oponível a todos (erga omnes).
A característica principal de uma norma díkaion nómikon, opostamente, é a efemeridade. Por ter sido extraída de um único momento, ou, no limite, de vários momentos semelhantes, mas, ainda assim, pertencentes a um determinado conceito histórico, político e social da sociedade, a lex lato sensu serve somente a esse determinado contexto sócio-histórico-político-social. Como a sociedade está em constante mutação, a existência da lex lato sensu demanda o labor constante do jurista, através do exercício de valoração do caso concreto (díkaion physikón).
Deste modo, a norma duplamente adjetivada goza do poder de vigência da lex, bem como da temporariedade de sua aplicação para a solução de conflitos através daquilo que é justo. Em verdade, a maioria das lex strictu sensu nascem adjetivadas como díkaion nomikón, mas, com o correr do tempo, acabam perdendo o seu adjetivo de justiça (jus), permanecendo, contudo, no ordenamento jurídico com o caráter de obrigatoriedade que o sistema lhe outorgou (lex).
É dessa discrepância que nasce o movimento pós-positivista, também chamado de neo-constitucionalista, que pretende ofertar ao operador do Direito a possibilidade de superar a lex strictu sensu, para, no caso concreto, conseguir aplicar o justo. Esse movimento não é, nem ao longe, fruto dos séculos modernos, vez que já na Grécia Antiga Aristóteles recomendava aos advogados, quando a lei escrita era desfavorável à sua causa, recorrer às “leis segundo a natureza” (nómoi katá phýsin).
2. DA NECESSIDADE DA LEI
O método aristotélico, que é a busca do justo pela observação da natureza (díkaion physikón), só é capaz de chegar a resultados incertos, posto que é servo da observação, ou seja, de uma observação necessariamente incompleta, porque se trata de uma experiência em constante mutação, passível de ser enriquecida, a todo instante, por novos elementos[1].
Há pouca certeza no Direito Puro (Díkaion). O próprio Aristóteles nos adverte de que o estudo do direito não é, propriamente falando, uma ciência (episteme), porque, ao contrário da ciência, que se deduz de princípios exatos, o justo, que é retirado da natureza, é incerto, porque a natureza, em sua inteireza, ainda nos é desconhecida. Por mais que nos esforcemos em compreendê-la através da experiência sensível, ela se nos apresenta como grande demais para a nossa limitada compreensão[2].
Deste modo, o Direito é o objeto de uma investigação que jamais se conclui, que só se realiza pela dialética, e com base nas observações. O Direito jamais chega a outra coisa que não resultados provisórios, porque ele é, por essência, adequação a circunstâncias moventes, e, portanto, móvel[3]. Daí que o justo segundo a natureza não está circunscrito a textos[4].
Para que uma polis seja ordenada e civilizada, portanto, Aristóteles considerou necessário que ao direito natural, cósmico, fosse acrescentado este complemento: a redação de leis precisas. Os motivos são basicamente dois: o primeiro é que é mais fácil encontrar alguns poucos legisladores capazes de realizar o díkaion physikón do que contar com um sem-fim de juízes dotados da mesma capacidade; o segundo é que a parcialidade dos juízes é sempre contestável, posto que correm o risco de se deformarem tanto pela simpatia quanto pelo temor à causa, mal do qual o legislador está ao menos relativamente abrigado[5].
Com a superação do positivismo, contudo, a função legislativa tem perdido cada vez mais importância. O que se vê hoje em dia, por exemplo, é uma verdadeira balbúrdia jurídica, cometida no seio da jurisdição, por juízes de formação tecnicista e com pífia formação humanística, colocando-se a superar as leis através de um exercício hermenêutico próprio, no mais das vezes descolado dos fatos, dos princípios mais comezinhos do Direito e de toda e qualquer lógica proposicional válida.
3. DAS NORMAS PRIMÁRIAS E DAS NORMAS SECUNDÁRIAS
Para falarmos de normas primárias e secundárias, temos que invariavelmente falar de Herbert L. A. Hart.
A teoria de Hart está no rol das teorias que teciam críticas ao empirismo exegético. Em breve síntese, Hart era daqueles que lutava contra a ideia de que, a partir do momento em que a moral invadiu o Direito, as leis passaram a descrever o Direito em sua totalidade, não cabendo aos juízes nenhum outro exercício que não o exegético, ou seja, o de mera aplicação das leis ao caso concreto. Para a escola exegética, o “juiz é a boca da lei”.
Hart revolucionou a ciência jurídica inglesa exatamente por ter apontado o caminho para uma superação da própria jurisprudência analítica, bem como do realismo jurídico, abandonando critérios metaempíricos de validade do direito[6].
Hart entendia a ordem jurídica como um fenômeno social[7], ou seja, o Direito, para ele, seria chancelado a partir da identificação dos tribunais acerca do que seria direito, e, o mais importante, através da aquiescência popular acerca dessas identificações[8]. A decisão do Supremo Tribunal Federal brasileiro que, no ano de 2016, deu interpretação diversa à Constituição Federal, em franca oposição à letra constitucional, para fazer valer a prisão-pena sem o trânsito em julgado de ação penal condenatória, deveria ser considerada válida, segundo a teoria hartiana, haja vista a ampla aceitação da população naquele momento político do país.
O que Hart fez foi tentar colocar os ideais jurídicos, inclusive a moral (ele definitivamente não se filia à corrente tomista-aristotélica neste aspecto) dentro do próprio fenômeno da juridicidade, como algo empiricamente verificável dentro do próprio direito positivo, através do controle social, de modo que o Direito pudesse exprimir, verdadeiramente, uma realidade social, deixando de ser o mundo do dever ser para assumir o posto do mundo do ser. Não à toa, Hart critica o voluntarismo, ou seja, a teoria que considera a obediência habitual de um grupo social às ordens do soberano como condição necessária e suficiente da existência do direito. Para ele, repise-se, a soberania do Direito relaciona-se ao fenômeno social.
Herbert Hart, portanto, é considerado um positivista, uma vez que indica que a validade das normas jurídicas depende de condutas humanas (individuais e coletivas) que criam as normas. Ao se distanciar do metaempirismo, Hart finca seus pés no positivismo jurídico, que inadmite a existência de um direito natural no sentido jusnaturalista moderno (e não do Direito Natural clássico de Aristóteles)[9].
Uma das características mais marcantes do positivismo é a importância ao regramento escrito, que, tecnicamente, implica na identificação da estruturação da norma em classes. Hart identificou duas classes de normas, as quais ele denomina de primárias e secundárias.
Foi como primárias que Hart definiu as normas de obrigação, ou seja, aquelas que impõem deveres, definindo certos tipos de comportamentos que devem ser omitidos ou realizados por aqueles a quem se aplicam, prescrevendo sanções no caso de sua violação. Ainda em relação a tais normas primárias, Hart explicou que sua primariedade não se relaciona a nenhuma ameaça latente de dano para a sua desobediência, ou seja, nenhum mal ao infrator, pois para o jusfilósofo em comento, o ato de mandar não se relaciona ao poder de causar dano, mas sim ao ato de exercer autoridade sobre os homens. O direito, nas normas primárias, não apela ao medo, mas sim ao respeito à autoridade[10]. É a balança sem a espada: quando o senso de justiça invade os corações das partes, a coação torna-se desnecessária.
E por que o ser humano obedeceria a autoridade de uma norma, por exemplo, que não lhe beneficiasse, ao contrário, lhe trouxesse revés? Essa questão invariavelmente remete-nos a conceitos metafísicos, inadmitidos por Hart e pelos juspositivistas. Kant, por exemplo, funda a sua moral no entorno da existência de um imperativo categórico, ou seja, de uma lei moral interior ao indivíduo, baseada na razão humana. A acepção da norma primária pelo indivíduo demanda ao menos o imperativo categórico de respeito à instituição da lei. Caso contrário, o positivismo só pode funcionar com a presença da espada, da ameaça concreta de punição.
É por isso que Hart defende que, em sistemas jurídicos mais desenvolvidos, as normas secundárias são necessárias. As normas primárias, únicas normas que existem em uma estrutura social simples, têm dois grandes defeitos: o primeiro deles é a incerteza, haja vista o grupo possuir somente regras de obrigação, e, quando há dúvidas, não há qualquer processo para dirimi-las. O segundo defeito é o caráter estático das regras primárias. O único processo de alteração dessas regras é o desenvolvimento da sociedade, o que sabidamente acontece de modo lento e impreciso. Sem a existência de regras secundárias, não existem autoridades capazes de alterar, extinguir ou acrescentar novas regras primárias para alimentar o sistema[11].
Por último e não menos importante, as normas primárias geram uma pressão social difusa para a manutenção do sistema. Todavia, essa pressão é ineficaz para tanto. Os castigos pela violação de uma regra primária não são aplicados por uma instância especial, posto que inexistente, cabendo ao grupo social tratar do indivíduo[12].
Basta imaginar uma sociedade sem legislador, sem tribunais ou funcionários, cujo único meio de controle social fosse a atitude do grupo, que, por si só, traça determinadas pautas de comportamento[13].
Deste modo, visando sanar essas deficiências sistêmicas, são introduzidas normas secundárias, que asseguram que os seres humanos possam criar, ao fazer e dizer certas coisas, novas regras do tipo primário, extinguir ou modificar as antigas; determinar diferentes modos a sua incidência ou fiscalizar a sua aplicação. Essas regras impõem poderes, sejam eles públicos, sejam eles privados, tornando possíveis atos que conduzem tanto a mudanças físicas quanto à criação ou alteração de deveres ou obrigações[14].
As regras secundárias estão em um plano distinto das primárias, pois sempre dizem respeito a estas. As regras secundárias especificam os modos pelos quais as regras primárias podem ser determinadas de forma concludente, ou então criadas, eliminadas ou alteradas, além de poderem trazer também a determinação inequívoca de que uma regra primária foi violada[15].
Assim, as normas secundárias conferem poderes jurídicos para se decidir litígios, legislar (competência pública) ou para criar ou modificar relações jurídicas (competência particular). E, apesar de determinar de modo inequívoco a forma com que uma ou mais regras primárias são violadas, não podem ser interpretadas como ordens respaldadas por ameaças, mas sim como normas que são um modelo de competência[16]. Afinal, as normas secundárias, criadoras de instituições jurídicas, dependem, para existir, da existência das normas primárias; existem para servir a estas, e estas nascem do seio da sociedade.
As regras secundárias são de três espécies: de reconhecimento, de alteração e de julgamento.
A regra de reconhecimento estabelece critérios segundo os quais uma norma é identificada. Trata-se de uma questão de fato, e não de uma regra enunciada. Por isso, a regra de reconhecimento é uma regra diferente das outras regras do sistema. A regra de reconhecimento está diretamente relacionada à validade das outras regras do sistema, pois é ela que estabelece os critérios de validade das outras normas. Por isso, ela pode ser compreendida como a regra última do sistema. É ela que funda um ordenamento jurídico.
As regras de alteração, por seu turno, conferem poderes específicos a pessoas e/ou órgãos para modificar, retirar ou acrescentar novas regras ao sistema jurídico. As regras de alteração só têm validade porquanto a regra de conhecimento as valida[17]. No ordenamento jurídico brasileiro, são exemplos de tais regras as competências legislativas conferidas aos membros do Poder Legislativo, a competência dada ao Poder Executivo para apresentar projetos de lei ao Poder Legislativo, bem como a competência dada ao povo para ofertar ao Legislativo projeto de lei de iniciativa popular.
Por fim, as regras de julgamento, também chamadas de normas de adjudicação[18], também secundárias, são aquelas que dão poder a determinados indivíduos para proferir determinações dotadas de autoridade em respeito a determinada questão concreta de possível violação de norma primária. As regras de julgamento, além de identificarem quem deve julgar, definem também o processo a ser seguido[19].
Deste modo, os códigos processuais brasileiros (civil e penal), bem como os dispositivos legais referentes aos mais variados processos judiciais, além do constitucional direito de levar qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito à apreciação do judiciário, são regras secundárias de julgamento.
Mas não é só: a Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, traz a possibilidade de qualquer lide ser julgada por um árbitro eleito entre as partes. Traz, ainda, a possibilidade de as partes escolherem se o julgamento deve ser de direito, ou seja, utilizando-se como métrica a lei positivada, ou por equidade, situação em que o árbitro, com maior liberdade de atuação, traçará a métrica do justo e a aplicará ao caso concreto.
Todos esses são exemplos de normas de adjudicação, que, validadas pela regra de reconhecimento, conferem poder jurisdicional e definem o procedimento a ser seguido. O trabalho jurisdicional, por si mesmo, é também uma norma de identificação, uma vez que identifica a norma primária, através da decisão, transformando-se a decisão própria em fonte de direito[20].
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A estrutura que resulta da combinação entre as normas primárias (de obrigação) com as secundárias (que reconhecem, alteram e adjudicam as primárias) constitui a medula da ordem jurídica. Todos os conceitos jurídicos que interessam ao jurista, tais como a obrigação, os direitos subjetivos, a validade, as fontes do direito, a legislação, a jurisdição, a sanção etc., devem ser redutíveis a essa combinação entre as duas classes de normas[21].
Deste modo, para Hart, o status de direito não advém do mero exercício do Poder Legislativo, mas sim da aceitação de uma norma de reconhecimento pelo Poder Judiciário, que entra em contato com a sociedade através dos casos concretos.
Em um paralelo estrutural, as regras primárias equivalem às díkaion nomikón, ou lex lato sensu, posto que retiradas do natural exercício humano de convivência social. As regras secundárias, por seu turno, equivalem às nómoi, ou lex strictu sensu, dotadas de vigor e executividade, posto que elaboradas por aquele que detém o poder de criar regras com efeito erga omnes, ou seja, de oponibilidade a todos.
De igual modo, assim como uma nómos depende da díkaion physikón para manter a sua dupla adjetivação, a norma secundária depende da aceitação social, ou seja, da validação pela norma primária, que se dá pelo ofício jurisdicional, para ser socialmente validada. E o ofício jurisdicional nada mais é que a valoração do caso concreto para a criação da díkaion nomikón.
Portanto, apesar de se tratar de uma filosofia positivista, é possível verificar nas ideias de Herbert Hart alguma similitude com o Direito Natural clássico de Aristóteles. E isso se dá porque o positivismo sociológico, que embebeceu Hart, parte do pressuposto de que o Direito é um fato social, e não a vontade de quem detém o poder, ideia que se sintoniza com a técnica aristotélica de retirar o Direito do seio da sociedade.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: significado e correntes, in Enciclopédia Jurídica da PUCS. São Paulo: PUCSP, 2017.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 88.
HART, H.L.A. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007. p. 91.
PUGLIESE, William & KOZICKI, Katya. O conceito de direito em Hart, in Tomo Geral e Filosofia do Direito. São Paulo: PUCSP, 2017.
VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 55.
[1] VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 55. [2]Idem. [3]Idem. [4]Ibidem, p. 56 [5]Ibidem, p. 57. [6] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 88. [7] Casado com uma comunista, Hart foi influenciado pelo positivismo sociológico. [8]Idem. [9] Os conceitos de positivismo, aqui comparadas com a filosofia de Hart, foram retirados de DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: significado e correntes, in Enciclopédia Jurídica da PUCS. São Paulo: PUCSP, 2017. [10] Cf. Diniz, op. cit., p. 88. [11] PUGLIESE, William & KOZICKI, Katya. O conceito de direito em Hart, in Tomo Geral e Filosofia do Direito. São Paulo: PUCSP, 2017. [12]Idem. [13] DINIZ, op. cit., p. 89. [14] HART, H.L.A. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007. p. 91. [15] Cf. PUGLIESE & KOZICKI, op. cit. [16] DINIZ, op. cit., p. 89. [17] Cf. PUGLIESE & KOZICKI, op. cit. [18] O termo “norma de adjudicação” é utilizado por Maria Helena Diniz, op. cit., p. 90. [19] Cf. PUGLIESE & KOZICKI, op. cit. [20] DINIZ, op. cit., p. 90. [21]Idem.
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