Por que o jusnaturalismo clássico não pode considerar o tráfico de drogas como criminoso
Introdução
As presentes linhas são embaladas pela palestra do juiz de Direito Luís Carlos Valois, que, com o auditório da subseção sorocabana da OAB lotado, tratou da problemática das drogas sob uma perspectiva pragmática.
Como eu era um dos atentos ouvintes, suas colocações levaram-me a pensar filosoficamente acerca do tema, exercício que me conduziu à conclusão de que, dos dezoito núcleos do tipo de tráfico de drogas adotados pela Lei Federal nº 11.343/2006 como sendo puníveis, doze são destituídos de ao menos um dos elementos fundamentais do ato injusto. Os outros oito, apesar de possuírem os dois elementos fundamentais necessários ao ato injusto, são descaracterizados como tais por não sobreviverem à segunda regra de discernimento da lesão do direito de Javier Hervada, ressalvada uma única exceção, como hei de expor nas linhas vindouras.
Proêmio: o estupro à etimologia
Comecemos, primeiramente, tecendo críticas à ampliação legislativa, que fez o conceito de tráfico transbordar de seu conceito tradicional: quando o artigo 33 da Lei de Drogas afirma que ações como remeter, preparar, adquirir e fornecer, ainda que gratuitamente, as substâncias tidas como droga são ações entendidas como tráfico de drogas, o tipo penal está a transbordar da própria definição da palavra tráfico, que, com etimologia do italiano traffico, significa negócio, comércio.
Oras, o tráfico de drogas sempre foi entendido como o comércio espúrio de entorpecentes e outras substâncias cujo livre comércio é proibido, de modo que, ao equiparar a tradição dessas substâncias de uma pessoa a outra, mesmo que gratuitamente, como tráfico de drogas, o legislador brasileiro demonstra duas coisas: i) que o conceito de tráfico fora ampliado; ii) que o operador do Direito não está preocupado com qualquer conceito pretérito para criar suas leis, sentindo-se verdadeiramente livre para violar definições tradicionais ao seu talante.
É que a gratuidade na tradição da coisa pressupõe a ausência de negócio, de comércio. Não haveria que se falar, portanto, em tráfico, haja vista a necessidade de animus negocial, ou seja, intuito de lucro para a sua consubstanciação. Chamar a transferência gratuita de posse dessas substâncias de tráfico é estuprar a etimologia do termo.
A questão da injustiça
Para compreendermos em que medida a maioria das ações descritas art. 33 da Lei Federal nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) não pode ser, filosoficamente, entendida como ação injusta, temos que, primeiramente, compreender o que é a injustiça. E, antes de a definirmos, é necessários que saibamos o que ela não é.
O que não é injustiça
De acordo com a Teoria Substancial do Direito, que deriva do jusnaturalismo clássico, a injustiça não é dependente do direito positivado, pois, se o fosse, bastaria a lei dizer que uma coisa injusta é o Direito para se transformar um ato injusto em justo. Se a lei dissesse que os delegados de polícia podem usufruir de quaisquer bens consumíveis expostos à venda, essa atitude seria justa para com os comerciantes pelo simples fato de ser uma lei? Óbvio que não. E, para fazer constar, o exemplo do delegado é um exemplo real: houve uma determinação régia naquele sentido durante a época do Brasil-Colônia.
Resta claro, portanto, que não é a vontade do legislador que determina o que é justo ou injusto. É dizer que, assim como o Sol nasce e se põe independentemente da vontade humana, o que é justo e o que é injusto não é dependente da vontade do legislador.
A injustiça também não é dependente da emoção, da sensação de injustiça que eventualmente invade os corações das pessoas. Se assim o fosse, alguém, sentindo-se injustiçado, jamais poderia ser considerado injusto com outrem se agisse sob a emoção da injustiça.
Identicamente, não é injusto o ato que assim é considerado por algum ideal político. Afinal, os comunistas brasileiros da época da ditadura não deixaram de cometer crimes ao sequestrar – e até matar – determinadas pessoas em nome de um ideal, assim como os policiais de hoje em dia não deixam de praticar crimes ao agirem ao arrepio das leis, invadindo residências e plantando drogas em pessoas sabidamente voltadas ao tráfico de drogas. Os fins utilizados são injustos, mesmo que para atingir um pretenso fim socialmente desejável.
Por último, a injustiça tampouco é uma ideia preconcebida. É dizer que o furto, e.g., não é delito pelo simples fato de se tratar de uma ação humana capaz de ferir uma ideia preconcebida de proteção à propriedade privada, assim como o tráfico não pode ser delito pelo fato de se tratar de uma ação humana capaz de ferir uma ideia preconcebida de saúde pública.
O que é injustiça
Prossigamos com a ideia do furto e do tráfico: o furto não é injusto porque está inscrito no artigo 155 do Código Penal, mas sim porque destitui o proprietário do seu bem. De igual modo, o tráfico não é injusto porque está inscrito no artigo 33 da Lei de Drogas como ação criminosa, senão que é injusto na medida em que exista uma ação humana efetivamente capaz de prejudicar a saúde de uma pessoa real, existente, determinada.
O foco do jurista que tem como objeto a injustiça é o ato injusto, e o ato injusto possui dois elementos constitutivos, sendo que a ausência de um deles, peço vênia ao drummonismo, “desadjetiva” o ato do predicado da injustiça. Eis os dois elementos da injustiça:
a) Elemento material: é a lesão objetiva do direito. Para que um ato seja injusto, é necessário que ele lese um direito alheio. Tanto a justiça quanto a injustiça não dizem respeito a uma transgressão global, e sim a ações que atinem a determinada pessoa, de modo singular.
b) Elemento formal: é a intenção contrária ao direito, seja por dolo, seja por culpa. Segundo o professor Javier Hervada[1],
[...] o ato injusto é, por sua natureza, um ato voluntário, livre, já que
somente o ato voluntário ataca a coisa como direito, lesando as relações
inter-humanas de atribuição e dívida.
E, se a justiça demanda liberdade, ela demanda, na mesma proporção, consciência. Afinal, só se pode dizer que alguém agiu injustamente se, plenamente consciente do mal que causa, livre e deliberadamente escolhe praticar o ato que lesa o direito alheio.
Passemos, então, a analisar o tráfico de drogas sob essa perspectiva.
Por que o tráfico de drogas não é injusto (I)
Ausência do elemento material da injustiça. Primeiramente, para que o tráfico de drogas possuísse o elemento material da injustiça, seria necessário que se comprovasse, pela via da dialética processual, a efetiva lesão à saúde de uma ou mais pessoas específicas. Os milhões dos processos que condenam e encarceram pessoas por tráfico de drogas intitulam como vítima “a saúde pública”. Essa é a irrefutável prova de que não há, na maioria maciça das condenações, a presença do elemento material da injustiça. Repise-se: “tanto a justiça como a injustiça não dizem respeito a uma transgressão global”, senão à lesão a um direito específico de uma pessoa certa e determinada.
Ausência do elemento formal da injustiça. Quanto ao elemento formal da injustiça, há de se questionar: qual traficante está efetivamente vendendo drogas com o fim de lesionar a saúde dos usuários? Afinal, se o artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006, que criminaliza aquilo que se chama de tráfico ilícito de drogas, deixou de exigir o ânimo de mercancia para a consubstanciação do crime, é (ou ao menos deveria ser) sinal de que o legislador estaria verdadeiramente preocupado com a saúde dos usuários.
Caímos então numa espécie de punição de um crime que teria como essência o preterdolo. Afinal, é cediço que nenhum traficante está a traficar para lesionar a saúde das pessoas, senão com o estampado intuito de lucro. E não há problema algum em se punir crimes preterdolosos por opção legislativa, ou seja, pela adoção de determinada política criminal. Acontece que os crimes preterdolosos exigem, para que restem consubstanciados, o elemento material da injustiça. Em outras palavras, os crimes preterdolosos exigem o resultado danoso, conectado a uma ação que o tenha produzido, além do elemento subjetivo do tipo, que seria a vontade de realizar uma conduta, e, ao final, acabar gerando outra, mais grave.
Imaginemos que, em uma contenda, um sujeito desfira um soco contra o rosto do outro, que, desequilibrando-se, cai, bate a cabeça no meio-fio da calçada e acaba morrendo. Não é razoável dizer que o sujeito que aplicou o golpe o fez para matar o seu adversário, pois a morte de uma pessoa não pertence ao desdobramento natural de quem recebe um soco no rosto.
Trata-se do típico caso de preterdolo, ou seja, situação em que o autor do crime desejava um resultado diferente daquele obtido. Por não ter pretendido a morte do outro, bem como por não ter assumido o risco de produzir o resultado morte, dada a mínima probabilidade de sua ocorrência como desdobramento de um único soco, não deve(ria) o autor responder pelo crime de homicídio, senão pelo crime de lesão corporal seguida de morte, cuja pena é mais branda. E é de se dizer que somente responderia a tal crime porque, dada a política criminal adotada, há a sua previsão legal, como bem se vê no art. 129, parágrafo 3º, do Código Penal[2].
Apliquemos essa mesma lógica ao tráfico de drogas: imaginemos uma situação inusitada, na qual as forças policiais tenham prendido uma pessoa em flagrante delito de tráfico de drogas por ser pega vendendo a droga para um terceiro (frise-se que, na maioria maciça dos flagrantes de tal natureza, as pessoas são presas somente com certa quantia de drogas consigo, e não efetivamente as comercializando. A comercialização, no mais das vezes, é mero juízo de suspeita adotado pelo sistema punitivo como incontrariável realidade).
Nessa situação, não há o resultado, ou seja, não há um resultado danoso contra a saúde do usuário que está a comprar a droga. Apesar da ciência do traficante de que ele possa acontecer, a probabilidade de inocorrência de complicações relacionadas à saúde do usuário é maior do que a probabilidade de ocorrência.
Em sentido contrário, há a alegação de nosso carcomido e ignóbil sistema punitivo (Ministério Público e Poder Judiciário), que insiste em afirmar que o tráfico de drogas é pernicioso à sociedade, na medida em que atenta contra a saúde da população, ocasionando alto grau de dependência dos usuários. Essa é a motivação que embala centenas de milhares de sentenças penais condenatórias. Mas será que essa afirmação é representativa da verdade?
Conforme estudos, todos os dias, 1 milhão e 500 mil brasileiros fumam maconha, sendo que 3 milhões de brasileiros usam a droga com frequência[3]. 11 milhões e 772 brasileiros já usaram maconha, haxixe e/ou skank durante toda a vida[4]. Em relação à cocaína, 4 milhões e 683 mil pessoas já usaram maconha durante a vida[5].
Da população que já experimentou algum tipo de droga na vida que não o álcool e o tabaco, apenas 4,5% apresentaram prevalência de dependência em alguma substância que não o álcool e o tabaco – somente 1,3% a maior que a prevalência de dependência em bebida alcoolica dentro da população que já experimentou alguma substância alcoolica na vida[6].
Trata-se de um percentual relativamente baixo, talvez tão baixo quanto a probabilidade de uma pessoa receber um soco no rosto e acabar morta. E, por assim ser, resta nítido que o traficante de drogas, ao dispor de entorpecentes para a venda, está visando ao lucro, e não ao ataque à saúde de seus fregueses, pois, pese saber da existência de algum grau de risco à saúde dos usuários, sabe, não pelos estudos científicos, senão pela prática, que a dependência ocorre em um baixo percentual da população, podendo ser comparada à dependência referente às bebidas alcoolicas.
Conclui-se, portanto, que o tráfico de drogas, pese restar configurado como crime gravíssimo pela legislação, não é uma ação injusta.
Por que o tráfico de drogas não é injusto (II)
Não bastasse a carência dos elementos material e formal do injusto, o tráfico de drogas afasta-se do ato injusto por outros motivos de ordem filosófico-clássica.
Como já vimos, o ato, para ser injusto, deve, dentre outras coisas, lesar efetivamente algum direito de uma pessoa certa e determinada. E é nesse sentido que o ilustre professor Javier Hervada, já citado anteriormente, propõe quatro regras de discernimento da lesão do direito[7]. Verifiquemos três deles, utilizando-nos dessa ótica para pensarmos o tráfico de drogas.
Primeira: a lesão do direito é um resultado e não uma intenção. Se o tráfico de drogas não lesa efetivamente algum direito de uma pessoa certa e determinada, não pode ele ser considerado injusto. Aliás, é válida uma correção: o tráfico de drogas somente seria injusto se restasse comprovado que o traficante vendera substâncias ilícitas para uma pessoa que ele sabia ser dependente. E, sob esse prisma, o dono de boteco que vende álcool para frequentadores sabidamente alcoolatras também é praticante de ato injusto.
Segunda: ‘scienti et volenti non fit iniuria’ (não se comete lesão injusta contra o direito de quem consente na ação lesiva). Oras, se o comprador goza de consciência e, por livre e espontânea vontade, compra a droga do traficante, não há como imputar ao traficante a responsabilidade por qualquer resultado danoso ao direito à saúde do comprador. Por mais que o comprador sofra, exempli gratia, de uma overdose pela utilização massiva das substâncias que obtivera do traficante, não há como responsabilizá-lo (o traficante) por tal intercorrência. Pois, assim como o vendedor de doces não pode ser responsabilizado pelo resultado diabetes de quem consome doces em excesso, o traficante também não pode ser responsabilizado por um resultado desastroso derivado do uso desmoderado do entorpecente. Vez mais podemos afirmar que o tráfico de drogas só seria injusto se o traficante soubesse que o comprador das drogas é dependente, e, no caso da overdose, se tivesse o traficante consciência da inclinação do comprador à utilização desmoderada do tóxico.
Terceira: quando a culpa do ato lesivo do direito é do prejudicado, o dano é imputado a ele. Aquele que compra uma faca e a utiliza para cometer atos ilícitos é o único a cometer um ato injusto. Não há que se falar em qualquer ato injusto àquele que lhe vendeu a faca, salvo se ciente de que o comprador utilizaria o artefato para a prática delitiva. De igual modo, aquele que, gozando de suas plenas capacidades mentais, compra um litro de pinga e a ingere é o único responsável pelo ato lesivo à sua saúde. De fato, não se imputa aos supermercados ou aos proprietários de botequins a responsabilidade pelo alcoolismo das pessoas, tampouco pelos seus nefastos efeitos à sociedade, senão ao próprio sujeito alcoolatra. Por que seria diferente com os entorpecentes?
A quarta regra, que afirma inexistir lesão do direito quando o titular se opõe irracionalmente a uma ação contrária ao seu interesse ou bem particular protegido por um direito, não tem aplicação nos nossos estudos.
Conclusão
Como vimos, o tráfico de drogas não é um ato injusto, pois é carente dos elementos constitutivos da injustiça (material e formal). Para além, afasta-se do adjetivo de injusto por não constituir, na maioria esmagadora dos casos, uma lesão a direito de terceiro.
O que caracteriza uma ação contrária ao ordenamento jurídico como criminosa é, ou ao menos deveria ser, a presença de dois elementos constitutivos do crime: i) uma lei anterior que defina determinada ação como criminosa (princípio da anterioridade da lei penal); ii) que essa ação seja injusta e extremamente condenável pela sociedade (princípio da ultima ratio).
O tráfico de drogas possui uma lei que o define como crime, mas é carente da predicação relativa à injustiça. E essa carência acaba por transformar o tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas em uma verdadeira aberração jurídica, inaceitável aos olhos do pensamento jusnaturalista clássico.
Trata-se de um tipo penal globalizante, ou seja, que não exige a comprovação efetiva de dano; um tipo penal que a doutrina costuma chamar de crime formal, cuja existência não é explicada pela lógica jurídica formal, mas somente pela adoção de uma política criminal específica.
Nesse espeque, a política criminal de combate às drogas faria sentido se outros tipos de drogas, a exemplo do álcool e do tabaco, também fossem criminalizados. Todavia, quando o legislador decide realizar o discrímen, criando um conjunto de drogas permitidas e outro de não permitidas, discrímen este destituído de embasamento científico referente a maiores malefícios que um grupo de drogas pode ocasionar em relação ao outro, sobrelevam-se questionamentos que não mais são de ordem filosófica, mas sim da cadeira de sociologia: por que o legislador agiu assim? O que está por trás dessa escolha? O que se esconde atrás do prazer quase que orgásmico que inunda juízes e promotores de “justiça” na condenação pelo crime de tráfico de drogas? Quem está efetivamente sendo preso por tal crime?
Como o meu objeto de estudo é a Filosofia do Direito, finalizo aqui minhas divagações acerca do tema.
Notas de Rodapé
[1] HERVADA, Javier. Liçoes propedêuticas de filosofia do direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008. p. 178.
[2]Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: (...) § 3º. Se resulta morte e as circunstâncias evidenciem que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. [Verifica-se pena mais branda que a do homicídio simples, que é de reclusão, de seis a vinte anos, conforme inteligência do art. 121, caput, do Código Penal].
[3]Cf. PRATES, Marco. Todos os dias, 1,5 milhão de brasileiros fumam maconha. Disponível em < https://exame.com/brasil/todos-os-dias-1-5-milhao-de-brasileiros-fumam-maconha/>. Acesso em 22/08/2022.
[4]Cf. BASTOS, Franciso Inácil Pinkusfeld Monteiro et al. III Levantamento Nacional sobre o Uso de Drogas pela Polulação Brasileira. Rio de Janeiro: FIOCRUZ/ICIT, 2017.
[5]Idem.
[6]Cf. estudo reto-citado, cuja amostra foi de 189 milhões, setecentos e noventa mil, duzentas e onze pessoas, das quais 26 milhões, trezentas e sessenta e sete mil já experimentaram algum tipo de droga que não o álcool e o tabaco, e, dessas, 1 milhão e duzentas mil apresentaram algum grau de dependência em alguma substância, que não o álcool e o tabaco, nos doze meses anteriores à pesquisa; e 101 milhões, seiscentos e quinze mil pessoas já experimentaram álcool alguma vez na vida, das quais 3 milhões e trezentas mil apresentaram algum grau de dependência em álcool nos doze meses anteriores à pesquisa.
[7]Op. cit., p. 183-185.
Referências Bibliográficas
BASTOS, Franciso Inácil Pinkusfeld Monteiro et al. III Levantamento Nacional sobre o Uso de Drogas pela Polulação Brasileira. Rio de Janeiro: FIOCRUZ/ICIT, 2017.
HERVADA, Javier. Liçoes propedêuticas de filosofia do direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008.
PRATES, Marco. Todos os dias, 1,5 milhão de brasileiros fumam maconha. Disponível em < https://exame.com/brasil/todos-os-dias-1-5-milhao-de-brasileiros-fumam-maconha/>. Acesso em 22/08/2022.
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